Участь адвоката в позасудових способах захисту

- в кримінальному конфлікті між сторонами останнім час впроваджуються способи і програми відновного правосуддя, тобто примирення жертви і правопорушника (ст. 76, 90, 91 КК РФ).

Існує безліч визначень поняття переговорів.

Нерідко при укладанні господарських договорів в розділі В«Вирішення спорівВ» сторони вдаються до такого формулювання пред полагаемого умови: В«Спори по предмету договору вирішуються шляхом переговорів, а при недосягненні згоди - в арбітражному суді ...; У подальшому при виникненні розбіжностей представники сторін дійсно часто і безрезультатно зустрічаються, спірні питання, а коли ні до чого не приходять, в Зрештою звертаються в судову інстанцію. При цьому на розгляд справи в суді витрачаються значні кошти (оплата державного мита, а деколи і послуг експертів, адвокатів та всілякі інші непередбачені витрати).

Тим часом договірне умова про можливість врегулювання спору шляхом переговорів несе в собі досить ефективний заряд, і при вмілому застосуванні цієї умови створюється менш витратний механізм досягнення згоди, відбувається економія часу, виробляються оптимальні шляхи вирішення конфліктної ситуації.

Наведемо такий показовий приклад. Фірма В«заїжджий Двір В»(готель) зажадала від орендаря службових приміщень - фірмиВ« Скіф В» оплатити їй 250 млн руб. (В неденомінованих цінах) за оренду офісу та охорону приміщень службами орендодавця. Фірма В«СкіфВ» відмовилася від оплати, посилаючись на те, що при укладенні договору вся необхідна сума за рік вперед була внесена у вигляді стовідсоткової передоплати та вручена готівкою заступнику директора готелю, що підписала договір оренди, про що малася його власноручний розписка в отриманні грошей.

Орендодавець направив позов до арбітражного суду. Однак арбітражний суд, керуючись п. 6 ст. 108 АПК РФ (колишня редакція), повернув позовну заяву позивачеві, оскільки до спрямованим матеріалами не були представлені документи, що підтверджують дотримання досудового порядку врегулювання спору з відповідачем, коли, це передбачено федеральним законом для даної категорії спорів або договором. У договорі ж між готелем і орендар вказувалося, що В«всі спори підлягають вирішенню переговорним шляхомВ».

Вивчення даної ситуації показувало, що позиції орендаря - фірми В«СкіфВ» були вкрай хиткими, при існуючих на той момент документах, а точніше за відсутності таких, він у будь-якому випадку виявлявся не прав.

Справа в тому, що, по-перше, він не повинен був укладати договір з особою, не уповноваженою статутом готелю або довіреністю її керівника (тобто із заступником директора). По-друге, розрахунки між юридичними особами в таких сумах повинні були проводитися в безготівковій формі, а не готівкою, як це зробила фірма В«СкіфВ». І по-третє, орендар повинен був оплачувати грошові кошти за договором не фізичній особі, а організації - готелі.

Орендодавець, усунувши зазначений арбітражним судом недолік (формально чи, або по суті), при вторинному обігу в арбітражний суд, безсумнівно, виграв би цю суперечку, як мовиться, на всі сто відсотків.

Проте справа пішла по іншому руслу. Запрошений фірмою В«СкіфВ» адвокат так організував переговорний процес між сторонами, що не треба було і додаткових оплат готелі, і звернення до суду. В Внаслідок проведених переговорів було складено відповідний протокол, в якому констатувалося, що укладений між готелем і фірмою В«СкіфВ» договір схвалений керівництвом орендодавця, а виплачена орендарем сума готівкою була отримана співробітником фірми-орендодавця у вигляді позики від своєї організації.

При цьому фірма В«СкіфВ» діяла так по письму колишнього керівництва готелю в порядку винятку і в зв'язку з гострою необхідністю. Подібна запис у протоколі була зроблена не тому, щоб В«Зам'ятиВ» суперечку, а тому, що відображені в цьому записі події насправді мали місце, але в свій час колишнім керівництвом і бухгалтерією готелю не були належним чином оформлені, а нове керівництво цього не знало.

Наявність такого протоколу говорило про відсутність якої провини з боку фірми В«СкіфВ» і, більш того, виключало в подальшому звернення готелю до суду з цього ж питання. До слова сказати, даний протокол виявився корисним і готелі в її суперечці з колишнім керівництвом організації про неповерненні позики, який в кінцевому підсумку був повернутий.

З описаного прикладу можна зробити декілька важливих практичних висновків.

1. Переговорний процес дійсно є дуже ефективною формою позасудового вирішення спорів.

2. Проведені між конфліктуючими сторонами переговори повинні бути належним чином підготовлені (на достатньому правовому, економічному та організаційному рівнях).

3. Проведення переговорів повинно супроводжуватися досконалим винятком емоційного фону, паритетності сторін і конкретної ділової спрямованістю в рамках існуючих договірних відносин.

4. Хід переговорів і його результати в обов'язковому порядку повинні бути відображені у відповідному протоколі, який підписується всіма учасниками заходу або уповноваженими представниками у двох примірниках, якщо в переговорах бере участь дві сторони (по одному кожній стороні).

5. Для підготовки, участі в переговорах і складання протоколу бажано запрошення юриста з адвокатської колегії, який спеціалізується на подібного роду діяльності.

Звичайно, не всякий переговорний процес може закінчитися результатом, вигідним для обох сторін. Не всякі переговори можуть закінчитися мирним підписанням протоколу. Проте важливо пам'ятати, що в будь-якому випадку переговорний процес повинен передувати судовому розгляду. Не тільки позитивний, але і негативний результат - теж результат: чітко визначаються позиції сторін, предмет, межі і кордони спору, доказового аргументи і інш. І від того, як будуть підготовлені і проведені переговори, якими аргументами будуть оперувати боку, як буде складено протокол переговорів, багато в чому буде залежати і результат подальшого судового розгляду.... Якщо, звичайно, таке відбудеться. Буває, навіть при В«поганомуВ» результаті переговорів сторона - ініціатор спору в суд не йде.

Проводячи переговори, сторони повинні оперувати неспростовними доказами і безперечними юридичними аргументами, які підтверджують їх позицію. У кого таких аргументів буде більше, той і виявиться в більш виграшному становищі. Для підтвердження позицій на переговорах можуть служити всілякі допоміжні, технічні матеріали (довідки-розрахунки, аналітичні таблиці, схеми, бухгалтерські баланси і т.д. і т.п.).

Однак найкраще, якщо вся ця технічна (Фінансова, господарська, економічна) інформація оцінюється з точки зору чинного законодавства, бажано у формі юридичної (Правового) укладення.

І ще необхідно звернути увагу на такий важливий аспект, що відноситься до описуваної проблеми, як законність переговорів.

Справа в тому, що не всякі відносини сторін при вирішенні спірних питань засновані на письмових договорах або інших правовстановлюючих документах.

Нерідко на бік кредитора в тих чи інших господарських або чисто фінансових операціях, де друга сторона буває повинна, наприклад, велику суму грошей, стають або друзі керівників підприємств, або знайомі, найчастіше відставні і чинні співробітники правоохоронних органів, а то й кримінальні елементи. При цьому таке В«участьВ» часто не оформляється небудь юридично значимим документом, а проведені переговори з боржником не тільки не носять конструктивного характеру, але і взагалі межують з погрозами, перенасичені емоціями і діями, м'яко кажучи, непарламентські характеру.

Такі В«переговориВ» нерідко підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 163 КК РФ (вимагання), та беруть участь у них особи, в тому числі і ті, хто направляє подібних В«послівВ», несуть кримінальну відповідальність.

А ще краще, якщо до переговорного процесу про повернення боргу або виконанні іншого зобов'язання підключити офіційно найнятого досвідченого адвоката, який не дозволить, щоб його В«піймалиВ» на необережно кинутих фразах чи інших діях у взаєминах з боржником.

Характерний приклад участі адвоката в якості представника інтересів громадянки Д. в переговорному процесі з ріелторської фірмою, яка пообіцявши їй через місяць трикімнатну квартиру в споруджуваному престижному будинку, своїх зобов'язань не виконала і грошей в сумі 76 тис. доларів США, взятих нею у Д., не повернула.

Складність процесу полягала в тому, що Д. при підписанні договору, як кажуть, проявила самовпевненість і не звернула уваги на дуже багато тонкощів, які виключали відповідальність фірми. Більш того, корінець прибуткового ордера про оплату Д. грошей за майбутнє житло взагалі виявився підписаним і завіреним печаткою іншої організації, та до того ж сума позначалася в рублях, які до моменту розгляду спору вже сильно В«ПодешевшалиВ». Цьому Д. в свій час не надала особливого значення, оскільки оплачувала покупку в тому ж приміщенні, де розташовувалася фірма (в будівлі одного з відділень Ощадбанку Москви), повністю довіряла керівнику фірми, до якому вона потрапила В«по знайомствуВ», і не припускала-яких спорів з ним в перспективі.

Зазначені обставини перешкоджали зверненню в суд (відсутні докази отримання грошей фірмою). Міліція ж не бралася за цю справу в силу існуючих між сторонами цивільно-правових відносин. Зате за справу взявся адвокат, і позитивні результати не змусили себе чекати

в чому цьому сприяли вміло складені протоколи переговорів, підписані сторонами. У них адвокатом був використаний відомий криміналістам тактичний прийом під назвою В«психологічна пастка В». В даному випадку адвокат неістотним деталей в протоколі і вихвалянню фірми приділив головну увагу, а юридично значимі факти: констатація угоди, боргу, обману (звичайно ж, не керівництвом фірми, що було позначено спеціально для притуплення пильності), відповідальності виявилися навмисне затушувати і захованими в достатку фраз так званої складної конструкції.

Юридично не підкований керівник фірми і такий ж керівник служби економічної безпеки, які підписували протоколи, на це не звернули уваги. А коли такі протоколи з печатками фірми виявилися в руках Д., це дало їй і її адвокату можливість на чергових переговорах вже бути не прохачами, а розмовляти з В«позиції силиВ». Тепер вже не страшно було використовувати і загрози розповсюдження інформації про недобросовісних діях фірми, і заяви про можливе звернення в правоохоронні органи, суд і навіть до В«знайомих хлопчикамВ».

А коли ж фірма, використовуючи принцип В«кращий спосіб захисту - це напад В», спробувала за допомогою міліції вибити адвокатаВ« з сідла В»і притягнути його до відповідальності за шантаж, для чого пред'явила в підтвердження цьому магнітофонні записи переговорів В«з позиції силиВ», то зазначені вище протоколи якраз і послужили підставою, що виключає будь-яку провину в здирництві і шантажі. Лише після цього фірма, хоча і частинами, але все ж повністю розрахувалася з Д., побоявшись власного звіту перед судом, прокурором і своїми партнерами по бізнесу.

Таким чином, тільки завдяки добре організованому переговорного процесу, здавалося б, абсолютно програшна справа була виграна у досить професійно організованої полумошенніческой фірми, що діяла під прикриттям солідних державних структур.

Необхідно пам'ятати, що абсолютних гарантій безхмарних відносин в господарській діяльності не існує. І якщо не конфлікти, то розбіжності з тих чи інших питань навіть між дуже близькими партнерами виникають досить часто.

У цих випадках звернення до суду (навіть третейський) - досить витратне і трудомістке засіб, проте, як сказано вище, витратно і трудомістко. А можливість переговорного процесу, яка декларується в договорі, повинна бути досить повно регламентована, щоб виявитися не формальної, а надійною альтернативою судовому розгляду.

У цьому плані можна порекомендувати випробувані вже багатьма адвокатами на практиці наступні формулювання в укладених договорах. В«Вирішення спорів (1 варіант):

Спори та розбіжності, які можуть виникнути з даного договору або у зв'язку з ним, сторони будуть вирішувати за обопільною згодою. При цьому передбачається наступний порядок врегулювання спірних ситуацій або виникаючих розбіжностей:

За наявності підстав сторона, чиї інтереси, за її думку, порушені або потребують додаткового врегулювання, в___-денний термін після виявлення нестачі направляє іншій стороні претензію або листа з зазначенням недоліку. (порушення), підтверджуючих доказів і власних пропозицій щодо врегулювання спору.

Сторона, що одержала претензію або листа, зобов'язана в___-денний термін розглянути її (його) і прийняти відповідне рішення про задоволенні або незадоволенні пропозицій іншої сторони.

Якщо задоволення в повному обсязі пропозицій направила їх боку неможливо, сторона, яка одержала претензію або лист, призначає двосторонні переговори, що проводяться у взаємно погоджені строки, за результатами яких в обов'язковому порядку обома сторонами підписується протокол. Узгодження термінів і місця проведення переговорів проводиться за телефону, факсу, телетайпу чи іншим шляхом за формулою В«оферта-акцептВ» з підтвердженням отриманих повідомлень.

Рішення, прийняті на переговорах і запротокольовані сторонами, якщо вони засновані на взаємній згоді, є остаточними і підлягають виконанню сторонами також, як і сам договір.

Якщо в прийнятому на переговорах вирішенні будь-яка з договірних умов підлягає зміні або вилученню, таке виповнюється в нової редакції або не виконується взагалі з дня підписання протоколу переговорів.

Сторона, що не одержала в теченіе____банковскіх днів після відправлення претензії або листи пропозиції іншої сторони про переговори, в тому ж порядку вправі сама призначити переговори з іншою стороною, а коли й на цю пропозицію не надійде відповіді від іншої сторони, а також у разі взаємної неузгодженості в ...строках, місце проведення та предмет переговорів, в___-денний строк після останнього звернення (оферти) вправі заявити позов до арбітражного суду по месту___________________________________ В».

В«Вирішення спорівВ» (2 варіант): 1. Усі суперечки і розбіжності, які можуть виникнути з даного договору або у зв'язку з ним, сторони будуть дозволяти згідно домовленості в порядку, передбаченому окремим (Додатковим) угодою В«Про Регламент вирішення суперечок і розбіжностейВ». (Примітка: У зазначеному Регламенті сторони можуть передбачити вищеназваний порядок, див. 1 варіант).

2. У разі необхідності негайного реагування на ситуацію, сторони використовують спрощений порядок вирішення спорів та розбіжностей, передбачений Регламентом про спрощений порядок вирішення спорів, який

Список літератури

1.

2. М., Юстіцінформ. 2005.

3. 2005.

4.

Для підготовки даної роботи були використані матеріали з сайту referat.ru/